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22 de Maio de 2018

[Modelo] Inicial Ação Cominatória (obrigação de fazer ou não fazer) - NCPC

Inicial Ação Cominatória cc Indenização e Pedido Liminar - NCPC.

Jose Cláudio Tavares, Advogado
Publicado por Jose Cláudio Tavares
ano passado

Na vivência que estamos do novo Código de Processo Civil/2015, surge a oportunidade de promover ação cominatória (obrigação de fazer ou não fazer), com pedido de indenização, de um caso concreto cuja inicial compartilho com os Colegas.

Sei a disposição format poderia ser melhorada, mas esperomesmo assim poder colaborar com aqueles que tiverem interesse, mesmo com críticas construtivas.

Por exemplo, alguns entenderam que a ação deveria ser proposta a um Juizado Especial, contudo, não é pacífico este entendimento quando se trata da autoria ser uma pessoa jurídica.

De qualquer forma, aí esta:

"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CÍVEL DA COMARCA DE... XXX.,

(qualificar conforme artigo 319 e segs. Do NCPC), por seu advogado infra-assinado, com escritório situado nesta cidade, na Rua..., (endereço eletrônico), onde recebe intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE NÃOFAZER PELO RITO ORDINÁRIO c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO LIMINAR DOS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face de: NNN, (qualificar), situada à Av..., na pessoa de seu representante legal pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I - OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

01. Por volta de...(narração dos eventos que deram origem a ação - a história)... Juntar documentos comprobatórios, se houver (Documento:...) 02. Alguns trechos da ação: 03. Imediatamente a Autora tentou entrar em contato com a representante, sem contudo ser atendida pela referida representante 2 que permaneceu silente, ou seja, não atendia as ligações. Muitas tentativas foram feitas debalde, o que causou muita estranheza na Autora. 04. Depois de mais tentativas por telefone, conseguiu finalmente a Autora cancelar o serviço, conforme abaixo os protocolos das ligações e do cancelamento, do referido contrato/proposta uma vez que o serviço que não foi utilizado, tampouco foi entregue o telefone prometido com o chip - ou seja - não chegou a sequer ter o chip para efetuar qualquer operação! Vide os protocolos: PROTOCOLOS DATAS discriminar 05. Aqui começa o tormento da Autora praticado pela empresa Ré, pois apesar de não receber o chip, nem o telefone, desanca a emitir faturas indevidas e cobranças telefônicas com valores distintos, anexos. (Documentos:...). Vide abaixo: FATURAS nº data e valor discriminar aqui 06. (...) 10. Age de má fé, obrando e tentando ludibriar a Autora, com o fim de obter ganho ilícito, ao impingir um" contrato "cancelado, forçando a Autora na cobrança indevida e trazendo constrangimento e confusão na empresa Autora. 3 11. Esses eventos por si só trouxeram grande desconforto a Autora, e muita irritabilidade, pois passou a ser cobrada indevidamente uma vez que a farta aqui comprovado, a empresa Ré, apesar do cancelamento dos serviços pela Autora, antes mesmo de receber qualquer chip, jamais tendo utilizado os serviços, nem recebido o dito telefone, continua emitindo faturas contra a Demandante. 12. Em face todo exposto e baldados os esforços com a empresa Ré para corrigir e até desculpar-se pelo ocorrido, ao contrário, continuou bombardeando com cobranças de faturas indevidas acima elencadas, outra alternativa não restou senão ingressar em Juízo, sabidamente tão assoberbado, para obter a tutela jurisdicional devida ao caso.

II - O DIREITO

13. Entende a Autora que trata-se de uma obrigação de não fazer em virtude dos fatos adrede acima articulados, como que uma prestação negativa estabelecida pelo vínculo jurídico entre a Autora e a parte Ré, que deve se comprometer a não fazer, abster-se de emitir cobranças e faturas indevidas, após o cancelamento do contrato, ficando, pois, obrigado a não fazer. 14. Em outras palavras, consiste em uma não-ação, abstenção, omissão. A Ré tem que ficar inerte a Ré e abster-se do que se obrigou a fazer, ou seja, cancelar o contrato/proposta e não cobrar absolutamente nada, pois os serviços ofertados sequer foram utilizados. 4 15. Ipso facto, as obrigações de fazer e de não fazer claramente se mostram abstratas e fazem parte da autonomia e vontade humana. A doutrina, em geral, preleciona que"o objeto dessas obrigações pode ser específico ou não e o adimplemento ou inadimplemento dessas obrigações trazem consequências que variam de acordo com a existência ou ausência de culpa do devedor. As obrigações devem ser cumpridas da melhor maneira possível, de acordo com o que foi acordado, como preceitua o princípio contratual pacta sunt servanda. Diz que a Obrigação de nãofazer: trata-se de uma obrigação negativa cujo objeto da prestação é uma omissão ou abstenção. Os romanos chamavam de obrigação ad non faciendum. Conceito: vínculo jurídico pelo qual o devedor se compromete a se abster de fazer certo ato, que poderia livremente praticar, se não tivesse se obrigado em benefício do credor. O devedor vai ter que sofrer, tolerar ou se abster de algum ato em benefício do credor. Exemplos: o engenheiro químico que se obriga a não revelar a fórmula do perfume da fábrica onde trabalha; o condômino que se obriga a não criar cachorro no apartamento onde reside; o professor que se obriga a não dar aula em outra faculdade; o comerciante que se obriga a não fazer concorrência a outro, etc..."(vide Direito das Obrigações, 1ª parte, Ed. Saraiva, 32ª edição, pág. 215). 16. A Ré contrariou a vontade da Autora, ou seja, cancelar os serviços, ignorando de forma sistemática, com cobranças indevidas, portanto, deve ser compelida a indenizar efetuar indenizar por danos morais no valor estimado/arbitrado que verdadeiramente compense, em face dos muitos transtornos e aborrecimentos experimentados pela Autora. 17. Parece simplório demais dizer que foi só aborrecimento, mas na verdade o ato ilícito, cobrança indevida, e abusivo cometido pela empresa Ré, enseja indenização por danos morais - sim! E mais deve o 5 digno Juiz avocar para si a responsabilidade de penalizar os que abusam do sistema para aproveitarem-se para obter ganhos indevidos; impingir" contratos/propostas "que para serem cancelados é um verdadeiro sofrimento anímico, exigindo, como no caso, requerer a tutela jurisdicional ao Estado. 18. Ainda a penalização do dano moral sofrido deve ser a mais abrangente possível para ressarcir a Autora e principalmente face o caráter pedagógico punitivo - é preciso que os fornecedores/produtos ou serviços entendam que devem agir com respeito, conduta ética, procurando não fraudar, nem mentir e nem enganar os consumidores de modo geral fragilizados, a fim de obter ganhos indevidos. 19. No caso presente, o dano moral sofrido pela Autora pode ser considerado in re ipsa. 1 20. Assim, deve-se calcular uma indenização que satisfaça as perdas, que se pode verificar, ser de ordem moral, havidas pela Autora, causadas pela Ré. 1"Trata-se de dano moral presumido. Em regra, para a configuração do dano moral é necessário provar a conduta, o dano e o nexo causal. Excepcionalmente o dano moral é presumido, ou seja, independe da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima. Um exemplo de dano moral in re ipsa é o decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, pois esta presumidamente afeta a dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade. Vejamos o entendimento do STJ: Resp 718618 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DEVEDORES DO SERASA. EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAÇAO. POSSIBILIDADE. A existência de registros de outros débitos do recorrente em órgãos de restrição de crédito não afasta a presunção de existência do dano moral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio registro de fato inexistente. Precedente. Hipótese em que o próprio recorrido reconheceu o erro em negativar o nome do recorrente. Recurso a que se dá provimento."6

III–A RELAÇÃO DE CONSUMO APLICAÇÃO DO CDC

21. O Código de Defesa do Consumidor define, de maneira bem nítida, que o consumidor de produtos e ou serviços deve ser protegido por suas normas e entendimentos, definindo de maneira clara a posição do fornecedor de serviços e a própria conceituação do serviço. Abaixo:" Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.(...) § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. "22. A iniciar pela Prática Abusiva, conforme exposta nesta exordial, dispõe o artigo 39, III do Código de Defesa do Consumidor:"É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: III- enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

IV. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

7 23. Ainda visando caracterizar a demanda, as normas constante na Lei nº. 8.078/90 (CDC), aplicam-se ao caso em testilha. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 24. A posição do Supremo Tribunal Justiça em casos análogos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.133.872/PB, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC, pacificou que é cabível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratando-se de obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa ou condicionantes, tais como o adiantamento dos custos da operação pelo correntista e a prévia recusa administrativa da instituição financeira em exibir os documentos, com a ressalva de que ao correntista, autor da ação, incumbe a demonstração da plausibilidade da relação jurídica alegada, com indícios mínimos capazes de comprovar a existência da contratação, devendo, ainda, especificar, de modo preciso, os períodos em que pretenda ver exibidos os extratos.2. A pretensão recursal - que alega a existência de circunstâncias para a inversão do ônus da prova - esbarra na Súmula 7 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos aspectos fático-probatórios dos autos a fim de se verificar a presença da 8 verossimilhança da consumidora. Precedentes.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 260.846/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 10/10/2014) 25. Estabelece-se, pois, a inversão do ônus da prova na presente relação jurídica, de conformidade com o o Código de Defesa do Consumidor, consoante o exposto no artigo , VIII, e pelo entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça.

V – O DIREITO DE SER INDENIZADO

26. O artigo , inciso V da Constituição Federal, in verbis: “é assegurado direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem ” 27. O Código Civil preconiza no artigo 186 a necessidade de indenizar a Autora, pelos eventos narrados, pela omissão, causados em virtude de ato culposo. "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (grifo nosso)

VI – O DANO MORAL 9

28. A Constituição trouxe em seu bojo assegurar aquele que sofreu dano de ordem material e ou moral assegurando a devida indenização. É a leitura do artigo 5º, incisos V e X: "CF - Art. 5º - V - E assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" "CF - Art. - V -"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral, decorrente de sua violação"29. O caso presente apresenta-se o dano in re ipsa facilmente explicado pela atitude ilícita da Ré, ao promover cobranças e expedir faturas, desautorizadamente, após ter sido cancelado os serviços e na continuação perniciosa de cobranças até a data presente, conforme faturas acima mencionadas. 30. A doutrina abalizada dita que o “Dano moral é aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”. (in Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40). 31. A questão do quantum, a jurisprudência tem sido mantido atenta aos critérios dados pelos próprios Pretores. Vide abaixo: “Na indenização a título de danos morais, como é impossível encontrar um critério objetivo e uniforme para a avaliação dos interesses morais afetados, a medida da prestação do ressarcimento deve ser fixada a arbítrio do juiz, levando-se em conta as circunstâncias do caso, a situação econômica das partes e a gravidade da ofensa, de modo a produzir, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo 10 atentado, sem, contudo, significar um enriquecimento sem causa da vítima, visto que quem está enriquecendo ilicitamente é a empresa UOL ao se apropriar indevidamente dos recursos financeiros da Autora. (TJ-MG – Ac. Da 2ª Câm. Cív. Julg. Em 22-5-2001 – Ap. 000.197.132-4/00- Divinópolis – Rel. Dês. Abreu Leite; in ADCOAS 8204862). 32. Apesar de ter carreado aos autos as provas documentais que comprovam a atitude ilícita da empresa Ré, a Autora requer a Vossa Excelência, por ser uma relação consumerista, com base no art. da Lei 8078/90, seja deferida a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. , inciso VIII. 2 2 Lei 8078/90,"Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 33. A Ré é a única responsável pela não execução do serviço contratado, e cancelado antes mesmo de utilizar os serviços, portanto, não arcando com suas obrigações essenciais nas relações comerciais que são: transparência, informação, qualidade e lealdade na prestação de serviço, trazendo para a Autora um desgaste emocional grande.

VII. O PEDIDO LIMINAR DA TUTELA PROVISÓRIA

34. Conforme dispõe o artigo 294 do Novo Código de Processo Civil, poderá ser concedida tutela provisória, seja de urgência ou 11 de evidência, e que se complementa no artigo 300, do mesmo Codex, quando presentes os requisitos essenciais, no caso o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo. A saber: "Art. 300. A Tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." 35. Por óbvio, concorre nos autos prova inequívoca da da ilicitude praticada pela Ré, comprovado a farta por documentos/faturas e números de protocolos telefônicos, que sustenta a decisão mesmo em caráter de cognição sumária, para concessão da liminar pretendida. 36. O mestre José Miguel Garcia Medina in "Novo Código de Processo Civil Comentado" assim se pronuncia sobre o tema: “... Sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (São Paulo: RT, 2015, p. 472) 37. Na mesma aleta, o ilustre doutrinador Nélson Nery Júnior, sustenta sobre a eficácia do processo em razão da tutela de urgência: “4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858) (destaques do autor) 38. Socorre-se aos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier, sobre o tema em comento, in verbis: 12 “O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499) 39. Conforme visto acima o periculum in mora da providência judicial, se erige na medida em que recebe uma saraivada de faturas e de um momento para o outro pode ser indevidamente protestada, negativada nos órgãos controladores de crédito, sob o toldo de "devedora", o que absolutamente não é! 40. Conforme exposto e diante disso, a Autora requer seja concedida a tutela de urgência antecipatória, inaudita altera parte, conforme artigo 300, § 2º), independente de caução, § 1º, determinando que a Ré recolha imediatamente o chip deixado na portaria da clínica da Autora, bem como pare imediatamente de emitir novas faturas e cobranças indevidas.

VIII – REQUERIMENTOS

(a) A Autora aceita a realização de audiência conciliatória, conforme determina o novel Código, no artigo 319, inc. VII, sendo justo após a análise do pedido de liminar de concessão de tutela de urgência. 13 (b) Inversão do ônus da prova conforme o artigo 6º, VIII, em razão do Código Consumerista, que constitui direito básico do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos em juízo;

IX – PEDIDOS

41. Ante ao exposto, com base em prova documental acostada aos autos, a Autora requer sucessivamente: (i) a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, inaudita altera parte, com base no artigo 294 do Novo Código de Processo Civil, e também por ser relação de consumo aplica-se o artigo 84 da Lei 8.078/90, para determinar que a Ré - xxxx - abstenha-se imediatamente de emitir novas faturas contra a Autora, bem exclua, no do seu cadastro de devedor, no sistema, evitando-se cobranças, ou mesmo a possibilidade de protestar ou negativar seu nome, no prazo de 05 (cinco) dias, e ao mesmo tempo, cancele aquelas emitidas após o cancelamento, e recolha o chip enviado, após cancelamento; bem como seja a parte Ré seja impedida de qualquer tentativa de cobrança e de quaisquer eventuais débitos inexistentes, e ou da possibilidade de inscrição do nome da parte Autora nas listas restritivas de crédito – SPC/SERASA, até o fim da demanda; bem como 14 a cominação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento da decisão condenatória, atualizada a partir desta data; (ii) Seja a Ré condenada na obrigação de encerrar definitivamente o contrato existente entre as partes, anulando todos os seus efeitos, em especial os débitos oriundos da cobrança indevida, conforme faturas emitidas após o cancelamento dos serviços que sequer chegou a utilizar; bem como a declaração de inexistência dos débitos conforme faturas emitidas indevidamente, após o cancelamento dos serviços, que sequer foram utilizados pela Autora; (iii) Seja, ao final, julgado Procedente a presente demanda, para tornar definitiva a tutela antecipada deferida e condenar a Ré a pagar a parte Autora indenização por danos Morais, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), tendo em vista prática abusiva praticada pela Ré, a fim de responder não só a efetiva reparação do dano, mas também ao caráter preventivo-pedagógico do instituto, no sentido de que no futuro o fornecedor de serviços tenha mais cuidado e zelo com o consumidor. 15

42. Por derradeiro, a Autora protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive novos documentos.

43. Dá-se a causa o valor de R$ 10.000,00 reais.

Nestes termos, Pede deferimento.

Local e data Advogado OAB/RJ...

Anexos: cfe acima Procuração (inclusa); Contrato Social, conforme acima, etc

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